O ICMS NA IMPORTAÇÃO

por: HAROLDO GUEIROS - gueirosh@terra.com.br

fonte: http://haroldogueiros.wordpress.com/2012/03/19/o-icms-na-importacao-haroldo-gueiros-2/#comment-460

I N D I C E

1. LEGISLAÇÃO BÁSICA

1.1 – A Constituição Federal

1.2 – A Lei Complementar 87/96

1.3 – Os Regulamentos Estaduais

2. O FATO GERADOR DO ICMS/IMPORTAÇÃO

2.1 – Noção de mercadoria para o ICMS

2.2 – Incidência sobre bens destinados ao consumo e ativo fixo

2.3 – A Regra atriz de Incidência

2.3.1 – Crítério Temporal

2.3.2 – Critério Espacial

2.3.3 – Critério Material

2.3.4 – Critério Pessoal

2.3.4.1 -Sujeito Ativo

2.3.4.2 – Sujeito Passiuvo

2.3.5 – Critério Quantitativo

2.3.5.1 – Base de Cálculo

2.3.5.1.1 – Demais despesas aduaneiras

2.3.5.2 – Alíquota

3. A PARTICIPAÇÃO DA RECEITA FEDERAL

4. O LANÇAMENTO DO ICMS/IMPORTAÇÃO

5. PAGAMENTO DO ICMS/IMPORTAÇÃO

5.1 – De forma eletrônica

5.2 – Na Admissão Temporária

5.3- No RECOF

5.4 – Exoneração do pagamento

6 IMPORTAÇÃO POR PESSOA FÍSICA E ASSOCIAÇÕES CIVIS

7. APROVEITAMENTO DO CRÉDITO QUANDO DA IMPORTAÇÃO PARA ATIVO PERMANENTE

8. GUERRA FISCAL

8.1 – Histórico – Entrada Ficta

8.2 – A Guerra Fiscal e o FUNDAP

9. O ICMS/IMPORTAÇÃO E O CANAL VERDE

10. A NOTA FISCAL DE ENTRADA

11. JURISPRUDÊNCIA

……………………………………………………………………………………..

1, LEGISLAÇÃO BÁSICA

1.1 – A Constituição Federal

A Constituição Federal delega aos Estados Federativos a competência para criar o ICMS, conforme se vê no art. 155:

DOS IMPOSTOS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:

I – impostos sobre:

a) …………..

b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

1.2 – A Lei Complementar 87/96

Em seguida podemos elencar o Código Tributário Nacional, que no tocante ao ICMS hoje é regido pela Lei Complementar n. 87/96, cujo texto pode ser conhecidoclicando AQUI. Tratando-se de tributo de competência dos Estados, cada um deles edita sua própria lei e regulamento para serem aplicados nas respectivas jurisdições.

A Lei Complementar à Constituição Federal n. 87/96 assim dispõe quanto à incidência desta exação:

Art. 2° O imposto incide sobre:

I a V – “omissis”

§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

1.3 – Os Regulamentos Estaduais

Como cada Estado da Federação tem seu próprio regulamento do ICMS, vamos dar, como parâmetro, apenas o do Estado de São Paulo. CLIQUE AQUI

2. O FATO GERADOR DO ICMS NA IMPORTAÇÃO

Como vimos acima, o fato gerador dc ICMS na importação tem seu átimo descrito na Lei Complementar 87/96 e é a ENTRADA DA MERCADORIA no país.

Importa, pois, verificarmos qual a noção de mercadoria para efeito de tributação do ICMS.

2.1 – Noção de mercadoria para o ICMS

Para tanto vamos nos socorrer de Roque Antônio Carrazza, a fls. 38/39 de seu livro O ICMS NA CONSTITUIÇÃO (Malheiros Editores) sobre o conceito de mercadoria adotado pelo ICMS.

“É o caso de rememorarmos que mercadoria , nos patamares do Direito, é o bem móvel, sujeito a mercancia. É, se preferirmos, o objeto da atividade mrcantil, que obedece, por isso mesmo, ao regime jurídico comercial.

Não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas só aquele que se submete à mercancia. Podemos, pois, dizer que toda mercadoria é bem móvel, mas nem todo bem móvel é mercadoria. Só o bem móvel que se destina à prática de operações mercantis é que assume a qualidade de mercadoria.”

Esta nuance tem pequeno valor na área aduaneira, pois a grande maioria dos bens móveis por ela alcançados “… se destina à prática de operações mercantis“. Não podemos deixar de mencioná-la uma vez que, se o bem importado não preencher este requisito, não estará abrangido pelo ICMS/IMPORTÇÃO.

2.2 – Incidência sobre bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo

É indiferente seja o bem importado destinado a consumo ou ativo fixo do importador para que ocorra a incidência do ICMS/IMPORTAÇÃO. A este respeito Roque Antonio Carrazza ( ICMS – Editora Malheiros – pag. 55) nos ensina:

“Observe-se que os bens destinados a consumo ou ao ativo fixo não são mercadorias. No entanto, a Constituição autoriza expressamente (art. 155 § 2º, IX) venham a ser tribtados mediante ICMS. É que a mercadoria é considerada pelo ângulo de quem promove a operação, e não do adquirente-importador.”

2.3 – A Regra Matriz de Incidência

Sabemos que do ponto de vista doutrinário cinco são os critérios que identificam o fato gerador de qualquer tributo. Vamos usá-los para o ICMS/importação.

2.3.1 – Critério Temporal

O fato gerador do ICMS/importação é identificado, quanto ao seu critério temporal, pelo momento (átimo) do “desembaraço aduaneiro” da mercadoria. É o que diz o art. 12, IX, da Lei Complementar 87/96:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I a VIII – “omissis”

IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

Desta forma o pagamento do ICMS na importação é feito antes de seu fato gerador, uma vez que é feito com o registro da D.I. e o desembaraço ocorre depois, em tempo imprevisível. Esta antecipação pode ocasionar futuro pedido de devolução do valor pago, que ocorrerá na hipótese de o desembaraço não ocorrer. Isto não é incomum nos armazéns aduaneiros, uma vez que pode haver exigência que o importador não deseja cumprir, indo a mercadoria a perdimento. Neste caso não haverá desembaraço e “ipso facto” não haverá circulação da mercadoria. Uma futura venda em leilão será momento jurídico diverso, sem vinculação com o pretenso importador que figura no despacho. Pode ocarrer falta ou extravio e, assim, não ocorrer o desembaraço aduaneiro desses bens. Outra hipótese é a do extravio ou avaria, que pode impedir o desembaraço ou ocasionar base de cálculo menor do que a fixada na D.I., com reflexo no ICMS.

2.3.2 – Critério Espacial

Identifica-se o critério espacial do fato gerador do ICMS/Importação com o local onde se encontra a mercadoria após a descarga em seu destino final, no Brasil, qual seja, o armazém alfandegado jurisdicionado pela repartição aduaneiro de despacho da mercadoria.

O RICMS-SP fala sobre o local da operação:

Artigo 36 - O local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é (Lei 6.374/89, artigos12 e23, este na redação da Lei10.619/00, art. 1º, XII, Lei Complementar federal 87/96, art. 11, com alterações da Lei Complementar 102/00, art. 1º, Convênio SINIEF-6/89, art. 73, na redação do Ajuste SINIEF-1/89, cláusula segunda, Convênio ICMS-25/90, cláusula sexta, Convênio ICMS-120/89):

I – tratando-se de mercadoria ou bem: a) onde se encontrem, no momento da ocorrência do fato gerador;

……………………………………………………………………

f) o da situação do estabelecimento onde ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem, importados do exterior e desembaraçados;

No passado o fato gerador do ICMS importação era a entrada física da mercadoria no estabelecimento do importador. Porém, com a alteração constitucional passando este momento para o desembaraço aduaneiro entendemos que o local a ser levado em consideração para identificação do aspecto espacial do ICMS/Importação é onde se encontra a mercadoria aguardando o despacho, pois nessa situação é que ocorrerá o fato gerador.

2.3.3 – Critério Material

O critério material do fato gerador do ICMS/importação é identificado na própria mercadoria importada, em seu aspecto material, físico, pois se ela for extraviada ou não constar do volume, não ocorre o fato gerador do ICMS exatamente pela impossibildiade de identificar o critério material, fundamental para a ocorrência do fato gerador.

2.3.4 – Critério Pessoal

Pelo critério pessoal identificamos quais são os sujeitos da obrigação tributária, qual seja, sujeito ativo (que fiscalização e arrecada o tributo) e o sujeito passivo (que deve cumprir as obrigações acessórias e promover o despacho).

2.3.4.1 – Sujeito Ativo

Por sujeito ativo devemos entender a entidade tributante, o Fisco Estadual da jurisdição.

2.3.4.2 – Sujeito Passivo

O sujeito passivo da obrigação tributária na importação é o importador ou resposável solidário.

2.3.5 – Critério Quantitativo

O critério quantitativo é composto pela base de cálculo e a alíquota.

2.3.5.1 -Base de Cálculo

A base de cálculo do ICMS/Importação está previsto no art. 37, IV, da LC 87/96:

Artigo 37 – Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89,art. 24, na redação da Lei10.619/00, art. 1º, XIII):

I – …

IV – quanto ao desembaraço aludido no inciso IV, o valor constante do documento de importação, acrescido do valor dos Impostos de Importação, sobre Produtos Industrializados e sobre Operações de Câmbio, bem como de quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras, observado o disposto nos §§ 5º e 6º (Lei 6.374/89,art. 24, IV, na redação da Lei11.001/01, art. 1º, X); (Redação dada ao inciso IV pelo inciso V do art. 1º do Decreto46.529de 04-02-2002; DOE 05-02-2002; efeitos a partir de 22-12-2001)

O par. único do art. 14 desta lei diz que o valor da mercadoria a ser utilizado na base de cálculo será sempre o fixado pela autoridade aduaneira para tributar a importação, isto é, o preço aceito pela autoridade aduaneira substitui qualquer outro. Em suma, a base de cálculo será o valor aduaneiro da mercadoria, mais o I.I., mais o IPI, o PIs e a COFINS e mais “todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente”.

2.3.5.1.1 – Despesas aduaneiras

A LC 87/96 trocou “despesas aduaneiras” por “todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente”. Sempre houve dificuldade na interpretação deste texto, muito vago a se referir a“todas as despesas” a serem debitadas ao importador pela importação, porque há despesas que só podem ser conhecidas após o desembaraço aduaneiro, as quais, portanto, não constaram na base de cálculo.

O valor dos serviços do despachante aduaneiro só será conhecido após a chegada da merdadoria no estabelecimento do importador, muito depois, portanto, do momento em que é exigido o pagamento do ICMS.

Durante muito tempo conjvivemos com a celêuma sobre se as “demais despesas”incluiria as despesas a serem conhecidas após o fato gerador, tais como capatazia, armazenagem, honorários de despachante etc. seriam incluídas. Esta celêuma teve reflexo na área federal dando azo à Solução de Consulta abaixo transcrita:

6. Solução de Consulta DISIT/SRRFB/6ªRF nº 196, de 14/11/2008.

Têm por objeto a não integração da base de cálculo da Cofins, do Pis/Pasep, do I.I. e do IPI, as despesas com a prestação de serviço de despachante aduaneiro na importação de mercadorias; a não permissão em postergar o pagamento, sem multa e juros de mora, de eventual diferença do valor da Cofins-Importação e do Pis/Pasep-Importação incidente sobre o valor de despesas desconhecido no momento da ocorrência do fato gerador dessa contribuição. (Seç.1, págs. 102/103)

No entantotto, sendomatéria da órbita estadual, cada Estado em seu RIMS dá sua interpretação. No Estado de São Paulo seu regulamento/2000 assim trata a matéria:

Artigo 37 – Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é:

…………………………………………………………………………………………………….

IV – quanto ao desembaraço aludido no inciso IV, o valor contante do documento de importação, acrescido do valor dos Impostos de Importação, sobre Produtos Industrializados e sobre Operações de Câmbio, bem como de quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras, observado o disposto nos § § 5º e 6º (Lei 6.374/89, art. 24, IV, na redação da Lei 11.001/01, art. 1º, X); (Redação dada ao inciso IV V do art. 1º do Decreto 45.529 de 04-02-2002; DOE 05-02-2002; efeitos a partir de 22-12-2001)

…………………………………………………………………………………………………….

§ 5º – Na hipótese do inciso IV, o valor de importação expresso em moeda estrangeira será convertido em moeda nacional pela mesma taxa de câmbio utilizada no cálculo do Imposto de Importação, sem qualquer acréscimo ou devolução posterior se houver variação da taxa de câmbio até o pagamento efetivo do preço, observando-se o seguinte:

1- o valor fixado pela autoridade aduaneira para base de cálculo do Imposto de Importação, nos termos da lei aplicável, substituirá o valor declarado;

2- não sendo devido o Imposto de Importação, utilizar-se-á a taxa de câmbio empregada para cálculo do Imposto de Importação no dia do início do despacho aduaneiro.

§ 6º – Para o fim previsto no inciso IV, entendem-se como demais despesas aduaneiras aquelas efetivamente pagas à repartição alfandegária até o momento do desembaraço da mercadoria, tais como diferenças de peso, classificação fiscal e multas por infrações.

Por fim, temos Resposta a Consulta do Estado de S.Paulo, de 2002, que manda cobrar tudo e mais alguma coisa. Confira CLIQUE AQUI.

2.3.5.2 – Alíquota

Antonio Roque Carazza assim define alíquota (pag. 64, ICMS – Malheiros Editoes):

“Alíquota é o critério legal, normalmente expresso em percentagem (%), que, conjuntado à base de cálculo, permite discernir o “quantum debeatur” (quantia devida a título de tributo)

Diversas são as alíquotas do ICMS/IMPORTAÇÃO, dependendo das circunstância da operação, sendo em média de 18% para movimentação num mesmo Estado e de 12% se o destino final da operação for outro Estado. Para que o usuário tenha uma idéia da diversidade de alíquotas remetemos a um trabalho da Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco no qual arrola as inúmeras alíquotas e circunstâncias da operação por aquele Estado (CLIQUE AQUI). Idem quanto ao Estado de São Paulo (CLIQUE AQUI).

2.3.5.2.1 – Alíquota no FUNDAP

Segundo lemos no artigo de Wilian Sarandy (CLIQUE AQUI) a alíquota do ICMS/Importação no FUNDAP é de 12%.

“Desde 1º/04/2003 a alíquota do ICMS é de 12%, nas operações sob o Sistema FUNDAP, beneficiadas pelo diferimento exposto no subitem 1.1, exceto nas saídas do importador para estabelecimento varejista ou para consumidor final, localizados no Estado do Espírito Santo.”

3. A PARTICIPAÇÃO DA RECEITA FEDERAL

Embora estejamos diante de tributo da competência dos Estados da Federação, trata-se de tributo que incide em razão da importação, que implica em participação, ainda que circunstancial e secundária, da Receita Federal, Não tendo competência para examinar os aspectos tributários dessa imposição a Receita tem, entretanto, por força de convênio, atribuições para só autorizar o depositário a entregar a mercadoria se lhe for exibido um comprovante de pagamento ou exoneração. É o que diz o par. 2.o do art. 12 da LC 87/96:

“… após o desembaraço aduaneiro, a entrega, pelo depositário de mercadoria ou bem importados do exterior, deverá ser autorizada pelo órgão responsável por seu desembaraço, que somente se fará mediante a exibição do comprovante de pagamento do imposto incidente no ato do despacho aduaneiro, salvo disposição em contrário.”

IN SRF 680/2006 no tocante ao pagamento do ICMS/importação diz o seguinte:

Art. 53. Em virtude de convênio específico firmado entre a SRF e a Secretaria de Estado da Unidade da Federação responsável pela administração do ICMS, o pagamento desse imposto poderá ser feito mediante débito automático em conta bancária indicada pelo importador, em conformidade com a declaração a que se refere o art. 52.

Repetindo, o mencionado artigo 52 dispõe:

Art. 52. O importador deverá apresentar, por meio de transação própria no Siscomex, declaração sobre o ICMS devido no desembaraço aduaneiro da mercadoria submetida a despacho de importação.

§ 1^o A declaração de que trata o caput deverá ser efetivada após o registro da DI e constitui condição para a autorização de entrega da mercadoria desembaraçada ao importador.

§ 2^o Na hipótese de exoneração do pagamento do ICMS, nos termos da legislação estadual aplicável, o importador deverá indicar essa condição na declaração.

§ 3^o Entende-se por exoneração do pagamento do ICMS, referida no § 2^o, qualquer hipótese de dispensa do recolhimento do imposto no momento do desembaraço da mercadoria, compreendendo os casos de exoneração, compensação, diferimento, sistema especial de pagamento, ou de qualquer outra situação estabelecida na respectiva legislação estadual.

§ 4^o Os dados da declaração de que trata este artigo serão fornecidos pela SRF à Secretaria de Estado da Unidade da Federação indicada na declaração, pelo importador, com base no respectivo convênio para intercâmbio de informações de interesse fiscal.

4. O LANÇAMENTO DO ICMS/IMPORTAÇÃO

Há tributos que para serem cobrados, dependem de ato da administração pública, denominado lançamento. Outros, porém, prescindem desse ato. É o que vamos analisar no caso do ICMS/IMPORTAÇÃO.

O ICMS é um tipo de imposto em que o contriubuinte paga sem lançamento e em que o fisco estadual posteriormente homologa. O importador, tendo em mãos os dados do fato imponível (fato gerador) deve (obrigação acessória) proceder ao pagamento, antes de qualquer ação do Fisco. A este respeito é bantante esclarecedora a manifestação do professor Roque Antônio Carrazza em se livro ICMS (Malheiros Editores – pag. 406):

Normalmente, a eficácia do tributo fica suspensa até a autoridade administrativa reconhecer e quantificar o fato impunível, declarando sua subsunção à hipótese de incidência tributária. Por vezes, (grifo nosso) no entanto, o ordenamento jurídico dispõe que certos tributos sejam de logo exigíveis, assim que nascem (em razão da ocorrência, é claro, do fato imponível). São os tributos sem lançamento, aos quais aludem Paulo de Barros Carvalho e Alberto Xavier.

Tais exações nascem em grau eficacial médio e, deste modo, o contribuinte, de imedito, tem condições para saber quanto, quando, como e onde e a quem pagar, a título de tributo.

O nascimento e a vida desses tributos é bastante simples: ocorrido o fato imponível, o contribuinte deve – de imediato ou com a maior brevidade possível – extinguir a obrigação tributária. Entre a ocorrência do fato imponível e a “solucio” (pagamento) da obrigação tributária, não se coloca de permeio nenhum lançamento da Administração Púlica.

Estes tributos prescindem, pois, da celebração de ato administrativo para se tornarem exigíveis. Neles, o próprio sujeito passivo – pelo menos em circunstâncias normais – realiza as operações necessárias e suficienes à formalização do cxrédito tributário. Nestes casos, a autoridade fazendária apenas confere a regularidade formal do recolhimento, o que faz por meio da homologação, ato distinto do lançamento.

O lançamento do ICMS é um tributo deste mesmo tipo. É, pois, um tributo sem lançamento, já que a Fazenda Pública pode exigí-lo desde o instante de seu nascimento, sem necessidade de celebrar um ato jurídico administrativo para apurar o “quanto debeatur“. Como ensina Paulo de Barros Carvalho “… o lançamento não é da essência sistêmica do imposto, que pode, perfeitamente, nascecer, existir e desaparecer sem ele.”

5. O PAGAMENTO DO ICMS

A IN SRF 680/2006 no tocante ao pagamento do ICMS/importação diz o seguinte:

Art. 53. Em virtude de convênio específico firmado entre a SRF e a Secretaria de Estado da Unidade da Federação responsável pela administração do ICMS, o pagamento desse imposto poderá ser feito mediante débito automático em conta bancária indicada pelo importador, em conformidade com a declaração a que se refere o art. 52.

5.1 – Por emissão eletrônica

O Convênio (CONFAZ) ICMS N. 160, de 13.12.2002, autoriza os Estados a exigirem que o pagamento do ICMS relativo a mercadorias importadas seja feito eletronicamente.

5.2 – Na Admissão Temporária

O ICMS, da mesma forma que o II e IPI, fica suspenso durante a vigência do regime de admissão temporária. Porém, quando a importação nesse regime for para fins econômicos sujeita a pagamento proporcional desses dois tributos, a mesma proporcionalidade incide sobre o ICMS, conforme Convênio ICMS (CONFAZ) N. 58, de 22.10.99 (DOU de 28.10.99).

5.3 – No RECOF

A Secretaria da Fazenda do Estasdo de Minas Gerais respondeu dúvida havida por consulente quanto ao pagamento do ICMS/Importação quando a mercadoria é destinada a RECOF. Para conhecer o teor dessa resposta CLIQUE AQUI.

5.4 – A exoneração do pagamento

A IN 680/06 assim cuida deste assunto:

§ 2^o Na hipótese de exoneração do pagamento do ICMS, nos termos da legislação estadual aplicável, o importador deverá indicar essa condição na declaração.

O Convênio ICMS 18/95 (DOU de 04.04.95, pag. 4931) estabelece isenção do pagamento deste tributo para as operaçòes que arrola. O Convênio 20/95 refere-se à isenção no caso de doação. A ratificação ocorreu pelo Ato Cotepe/ICMS n. 01/95 (DOU de 27/04). .

A revista “Sem Fronteiras”, em seu n. 180, publica a seguinte “DICAS” sobre a matéria:

“Exoneração do ICMS nas importações -

A LC N. 87/86, artigo 12, § 2°, estatui que o responsável pelo desembaraço da mercadoria só o autorizará mediante exibição do comprovante do pagamento do ICMS, salvo disposição em contrário.
A “Disposição em Contrário”, evidentemente, se aplica aos casos nos quais o tributo deixa de ser exigido.
Quais são estes casos? A “Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem comprovação do recolhimento do ICMS”, de que trata o artigo 137, § 1° do RICMS, enumera os seguintes tratamentos tributários que implicam seu uso:

1.Drawback;

2.Regime Especial ;

3.Diferimento;

4.Isenção;

5.Não-incidência;

6.Outros.

Drawback: indicar o número do Convênio ICMS que concedeu o beneficio fiscal e o dispositivo da Legislação da Unidade da Federação do importador em que esta previsto o benéficio.
Regime Especial: indicar o número do processo que o concedeu.
Diferimento: indicar o dispositivo da Legislação do Estado do importador em que está previsto o benefício. (Obs.: O diferimento é uma transferência de responsabilidade, pois joga para situação futura a ocasião do pagamento pelo responsável/ substituto)
Isenção: indicar o número do Convênio ICMS (e alterações posteriores) que concedeu o beneficio fiscal e o dispositivo da Legislação estadual do importador.
Não-Incidência: indicar o dispositivo constitucional ou da Lei Complementar e o dispositivo da Legislação do Estado do importador em que está prevista a imunidade.
Outros: damos como exemplos: parcelamento do ICMS devido na importação, reimportação sem valor acrescido de mercadoria exportada temporariamente e decisão judicial, indicando o número do processo e a Vara da Fazenda Pública.

È interessante observar que deve haver visto prévio do Fisco da Unidade Federada do importador quando o desembaraço ocorrer em outra UF. Mas tal visto é dispensado quando o tratamento tributário se referir a 1. Drawback, 4. Isenção e 5. Não-incidência.

6. IMPORTAÇÃO POR PESSOA FÍSICA E ASSOCIAÇÕES CIVIS

O ICMS tem como fato gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada, não cabendo a sua incidência quando o importador não for contribuinte do tributo, consoante precedentes da Suprema Corte (TJDF e dos Territórios) (– 3^a T. Cível. REO e AC N. 2001.01.1.057686-8 –Brasília – Rel. Des. Vasquez Cruxen. J. 12/4/2004; v.u.)

As sociedade civis (como as empresas prestadoras de serviços) têm ganho ações judiciais para não pagarem este imposto nas suas importações, em decisões do Supremo Tribunal Federal.

O entendimento é o de que na importação realizada por sociedades civis e pessoas físicas e empresas que não são contribuintes do ICMS viola o princípio da não-cumulatividade, segundo o qual o tributo pago numa operação pode ser compensado em outras.

7. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO NA IMPORTAÇÃO PARA ATIVO PERMANENTE

De acordo com as novas regras estabelecidas pela Lei Complementar n. 102, os créditos do ICMS decorrente da aquisição de máquinas para o ativo permanente podem ser utilizados, de acordo com as normas estabelecidas pelos Estados. O Estado de S.Paulo já teria regulado, para vigência a partir de 2001, permitindo o crédio de 1/48 ao mês (parcelamento de 4 anos). Há afirmações de que no Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e Espírito Santos o aproveitamento já pode ser feito a partir de agosto de 2000.

A Enciclopedia Aduaneira ?????????????

8. A “GUERRA FISCAL”

8.1 – ICMS com duas naturezas jurídicas

Para entendermos o que seja a guerra fiscal miser se faz uma rápida análise da competência territorial para a cobrança deste imposto. Em seguida o destaque de que o ICMS/IMPORTAÇÃO é difente, sob muitos aspectos, do ICMS incidentes sobre bens em circulação legal no país. Esta é a razão pela qual neste trabalho sempre colocamos a expressão ICMS/IMPORTAÇÃO. Esse destaque se faz importante porque a Guerra Fiscal se estriba principalmente no ICMS/IMPORTAÇÃO. Esta diferença levou Roque Antonio Carrazza, no citado livro, a fls. 54, a afirmar:

“ É, um suma, um verdadeiro adicional do imposto de importação, que a Lei Magna rotulou de ICMS e que, por isso mesmo, deve obedecer aos princípios próprios desse imposto, como o da “não cumulatividade”.

Interessante, a propósito, a observação feitas pelo jovem e talentoso jurista Marcelo Viana Salomão:

Apesar do critério científico e constitucional de identificação da espécie tributária dispensar qualquer outro, para sermos justos com o constituinte de 1988 temos que citar que de alguma forma ele percebeu que o imposto que desenhou na citada letra “a” do inciso IX, do § 2º, do art. 155 nao era o mesmo que ele desenhou no inciso II do mesmo dispositivo. Afere-se isto pela utilização da expressão “incidirá também”. Ora, se se tratasse de algo realmente diferente do que está descrito no “caput” daquele dispositivo, aquela menção seria absolutamente inócua, pois já estaria contemplada pela regra desse imposto. De outro modo, peloa menos indistintiamente o constituinte percebeu que se tratava de impostos de naturezas diversas.”

Mas é o mesmo doutrinador que, após afirmar que “importar não é adquirir algo do exterior, mas trazê-lo de lá” acrescenta, corretamente, que:

“… a importação é um momento posterior a uma operação mercantil ocorrida no exterior”, motivo pelo qual ” não é necessário que haja tal operação para que possa haver importação tributável por meio do ICMS. O fundamental é que o bem ingresse na circulação econômica, já que o tributo não incide sobre a mera entrada, no País, do produto estrangeiro.”

8.2 – A competência territorial para cobrança do ICMS / IMPORTAÇÃO

Ingresssando a mercadoria por um Estado e após desembaraço enviad para outro, qual deles é competente para exigir o ICMS? A famigerada Guerra Fiscal se situa neste campo. Aparentemente seria questão de fácil solução, pois quando estudamos o ASPECTO ESPACIAL do fato gerador do ICMS/IMPORTAÇÃO verificamos que a LC 87/96 diz que o local do imposto é aquele onde “ ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem, importados do exterior e desembaraçados”.No entanto, há várias interpretações sobre esta afirmativa, tanto que Antonio roque Carrazza, no citado livros, a fls. 56, assim se manifesta:

“Já vimos que o tributo é devido, nestes casos, à pessoa política (Estado e Distrito Federal) onde estiver localizado o destinatário do bem. Nenhuma entredúvida pode surgir quando o destinatário do bem está localizado no próprio Estado onde se deu o desembaraço aduaneiro. Dúvidas, porém, emergem quando o importador encontra-se estabelecido em Estado diverso daquele onde se deu o desembaraço aduaneiro. A situação ainda mais se complica quando a destinação final dos bens importados for um terceiro Estado.

Nesta dúvida está a gênese da guerra fiscal.

Todos conhecem a história da guerra fiscal que os Estados brasileiros travam entre si para atrair investimentos e empresas. Consiste em conceder vantagens ao contribuinte, a fim de que dêem preferência a pagar o ICMS em seus Estados. A competência territorial, no caso em exame, cuida estudar qual Estado da Federação tem a competência legal para cobrar esse imposto. Como os Estados têm legislações diferentes, a questão ganha importância e é ela que deu azo à chamada “Guerra Fiscal”, onde Estados concedem benefícios maiores que os outros, atraindo, porém os outros Estados, onde a mercadoria vai ser consumida, não aceitam o crédito decorrente desse pagamento.

8.3 – Pequeno histórico sobre FUNDAP e entrada ficta

Como vimos acima, considerando principalmente o FUNDAP, empresas sediadas em São Paulo abriam filial em Vitória (em geral constituida por uma mesa e um telefone), importavam suas mercadorias por aquela filial e o desembaraço era feito no porto de Santos ou em Congonhas (na época alfandegado), com entrada ficta na filial de Vitória (eram eviados apenas documentos). porém com entregada mercadoria do porto ou aeroporto na empresa sediada em São Paulo. Posteriormente, houve alteração nas regras do FUNDAP, por meio da qual o benefício só poderia ser auferido se o despacho aduaneiro ocorressse naquele Estado. A estratégia da entrada ficta acabou e as importações passaram todas a serem feitas por Vitória, restando a celeuma aida existente sobre da validade do pagamento do ICMS para aquele Estado. No caso de importação por conta e ordem o Estado de São Paulo não reconhece o crédito dele decorrente.

8.4 – A atual Gerra Fiscal e o FUNDAP

O CONFAZ (órgão que pretendem disciplinar a cobrança do ICMS nos Estados) impede a diminuição de alíquota se por ele não for autorizada, em votação unânime. A estratégia usada pelo FUNDAP é a da exigência do pagamento do valor integral do ICMS devido, porém dias após o importador é autorizada a fazer um empréstimo no banco de fomento daquele Estado, sem juros, sem correção monetária, com prazo de pagamento acima de 20 anos.. Quem não quer um negócio destes? Com isto o FUNDAP não deixa de cumprir a lei, ao exigirr imposto integral e o benefício que dá posteriormente não é tributário e, sim, financeiro.

Por isso o o FUNDAP, organizado pelo Governo do Espírito Santo, foi e continua sendo um sucesso. Houve época em toda importação de carros novos foi desviada para o Porto de Vitória.

O professor Carlos Araujo, em seu trabalho assinala um novo risco para o Fundap e congêneres no tocante ao ICMS incidente na importação de mercadorias:

Mas como nem tudo são flores, um novo posicionamento federal tem oferecido riscos aos estados de menor expressão. Diferentemente do que clama a sociedade por simplificação do processo tributário, a equipe econômica do governo quer deixar os tributos federais do jeito que está e quer mexer no ICMS, que é um tributo administrado pelo Estado.

O governo federal, em conjunto com outros estados mais fortes, não desiste da ideia de administrar o tributo estadual, ao invés de reduzir o Custo Brasil. Afinal, é muito mais fácil fazer reformas na casa dos outros.

E uma nova variável que surge nesta nova (velha) discussão da reforma tributária: se os Estados não querem acabar com os incentivos financeiros e fiscais, será preciso eliminar o ICMS interestadual para os produtos importados. Só assim, argumenta os opositores, será possível resolver o problema da desarmonia nas concessões de vantagens do ICMS nas importações pelos Estados.

E se realmente existe esse descompasso, até quando o Fundap, o Pró-Emprego e tantos outros mais benefícios sobreviverão com este novo posicionamento que tramita no Senado?

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9. O ICMS/IMPORTAÇÃO E O CANAL VERDE

Se, como vimos, o fato gerador do ICMS ocorre no instante do desembaraçoaduaneiro, resta uma pergunta: no caso de Canal verde não há desembaraço formal, ante a ausência da conferência aduaneira. Não havendo desembaraço em que momento ocorre o fato gerador?

O Estado de S.Paulo, respondendo a consulta (Consulta n. 481/99) esclareceu que na hipótese de Canal Verde, em que o desembaraço é automático e o Regulamento manda pagar o tributo até o desembaraço, o Fisco Aduaneiro pode entregar a mercadoria sem o comprovante do pagamento do ICMS, porém não pode emitir o C.I. No dia útil seguinte o importador vai ao Banco, paga o imposto e com o comprovante obtém o Certificado. Nesta caso não haverá mora.

Na prática, não tem havido problema, pois a Receita entende que a entrega da mercadoria configura desembaraço aduaneiro tácito, sem conferência.

10. NOTA FISCAL DE ENTRADA

A legislação que cuida da Nota Fiscal exige que seja emita a Nota Fiscal paa o produto importado. O Ajuste SINIEF 03/94 disciplina, na Seção IV, a emissão desse documento. O art. 54 cuida da obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal de Entrada “sempre que em seu estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente… V – importados diretamente do exterior, bem como os arrematados em leil_o ou adquiridos em concorrência promovida pelo Poder Público.” Já o art. 55 manda observar que “… I – o transporte será acobertado apenas pelo documento de desembaraço quando as mercadorias forem transportadas de uma só vez ou por ocasião da primeira remessa II – cada remessa, a partir da segunda, será acompanhada pelo documento de desembaraço e por nota fiscal referente à parcela remetida, na qual se mencionará o número e a data da nota fiscal a que se refere o “caput” do artigo anterior.” Porém, o inciso III diz que, a critério do Fisco Estadual, poderá ser exigida a emissão de nota fiscal para acompanhamento das mercadorias ou bens independentemente de se tratar de remessa parcelada.

O Protocolo CONFAZ ICMS 12/95 (DOU de 13.04.95) aprova o Manual de Orientação para escrituração e emissão dos documentos fiscais por meios magnéticos.

A revista “Sem Fronteiras” n. 194 publica o seguinte sobre esta matéria:

“ Quais os cuidados que um contribuinte do ICMS deve ter ao emitir uma Nota Fiscal de Entrada de mercadorias importadas? Quais os demais documentos que devem acompanhá-la no trajeto entre o local do desembaraço e o estabelecimento do importador? Há possibilidade de o despachante aduaneiro emitir a Nota Fiscal de Entrada, substituindo o contribuinte? Existe necessidade de emissão da Nota Fiscal de Entrada Complementar para os valores pagos após o desembaraço? Há incidência de ICMS sobre o valor desta nota fiscal de complemento?

Dúvida muito freqüente aos contribuintes de ICMS que lidam com importação de mercadorias é a referente à emissão da Nota Fiscal de Entrada, que é uma espécie de documento fiscal, utilizado para registrar a entrada dos bens estrangeiros em estabelecimento de contribuinte, no caso do importador.

Tendo em vista as divergências encontradas nas legislações dos Estados, apesar da existência de Ajustes Sinief sobre obrigações acessórias, analisaremos os principais aspectos da Nota Fiscal de Entrada de mercadorias importadas, tomando como parâmetro a legislação do Estado de São Paulo. Os demais contribuintes deverão consultar a legislação de seus Estados, a fim de verificar possíveis variantes dos procedimentos aqui descritos.

Como é de conhecimento geral, o ICMS deverá ser pago até o momento do desembaraço aduaneiro, conforme as regras estipuladas na legislação de cada Estado.

Após calculado e pago o ICMS referente à operação de importação (obrigação tributária principal), nasce outra obrigação, considerada acessória em relação àquela, relacionada com a mesma operação: a emissão de Nota Fiscal de Entrada dessas mercadorias.

O Decreto nº 45.490/00 (RICMS-SP), em seu art. 136, traz as hipóteses de emissão da Nota Fiscal de Entrada. Uma dessas hipóteses é a entrada, real ou simbólica, no estabelecimento do importador, de mercadorias ou bens oriundos do exterior.

O § 1º do referido artigo exige que esse documento fiscal acompanhe o trânsito da mercadoria até o local do estabelecimento emitente. O trânsito das mercadorias importadas, entre o local do desembaraço (ex.: porto ou aeroporto) e o estabelecimento do importador, deverá ser efetuado com a Nota Fiscal de Entrada, acompanhada do respectivo documento de desembaraço e da Guia de Recolhimento do ICMS (Gare ou GNRE) ou da Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira.

Caso a operação de importação esteja desonerada do ICMS em virtude de isenção ou não-incidência, bem como nos casos de diferimento, suspensão ou qualquer outro motivo para o não-recolhimento do imposto no desembaraço (ex.: regime especial ou liminar judicial), o transporte da mercadoria deverá ser acompanhado, além da Nota Fiscal de Entrada e do documento de desembaraço, da Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem Comprovação do Recolhimento do ICMS, nos termos do art. 137, § 1º, do RICMS.

Essa Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem Comprovação do Recolhimento do ICMS, antiga Declaração de Exoneração de ICMS na Entrada de Mercadoria Estrangeira (Deicmeme), encontra-se atualmente regulamentada pela Portaria CAT nº 54/99.

Visando à otimização do procedimento de emissão dessa Nota Fiscal de Entrada, o art. 137, § 2º, do RICMS permite que seja mantido um talão de Notas Fiscais em poder de terceiro, nomeado como preposto (geralmente um despachante aduaneiro), a fim de que este emita a Nota Fiscal de Entrada, em nome do estabelecimento importador.

Após conhecido o custo final da importação e sendo ele superior ao valor consignado na Nota Fiscal de Entrada original, deverá ser emitida uma Nota Fiscal de Entrada Complementar (art. 137, IV, do RICMS). Nesse documento fiscal, deverão constar todos os elementos componentes do custo, fazendo referência aos dados da Nota Fiscal de Entrada original.

Essa complementação visa apenas adequar os valores fiscais aos registros contábeis, referindo-se a valores como frete nacional, AFRMM, comissão do despachante aduaneiro e taxas referentes à importação que não devam entrar na base de cálculo do ICMS (por isso não constam na Nota Fiscal de Entrada original).

Portanto, a Nota Fiscal de Entrada Complementar não deverá gerar pagamento adicional ou complementar de ICMS, pois esses valores não serão incluídos na base de cálculo do ICMS, de acordo com o art. 37, IV, do RICMS. Apenas no caso de recolhimento de ICMS em valor menor que o devido (ex.: por erro na aplicação da alíquota), haverá recolhimento complementar do imposto.

Esperando ter contribuído para dirimir algumas das dúvidas mais freqüentes de nossos assinantes, contribuintes do ICMS e importadores de mercadorias, reafirmamos a necessidade da consulta da legislação estadual, no tocante às particularidades dessa importante obrigação acessória. “

11. JURISPRUDÊNCIA

11.1 – Judicial

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – PESSOA FÍSICA – IMPORTAÇÃO DE BEM – EXIGÊNCIA DO PAGAMENTO DO ICMS POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO – IMPOSSIBILIDADE.

1. A incidência do ICMS na importação de mercadoria tem como fato gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada, sendo inexigível o imposto quando se trata de bem importado por pessoa física.

2. Princípio da não-cumulatividade do ICMs. Pessoa física. Importação de bem. Impossibilidade de se compensar o que devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Não sendo comerciante e, como tal, não estabelecida, a pessoa física não pratica atos que envolvam circulação de mercadoria. Recurso extraordinário não conhecido. (STF – Sessão Plenária, RE n. 203.075-9-DF, Rel. Min. Ilmar Galvão. J. 5/8/98, maioria de votos; RSTF 256/167).

segunda-feira, 21 de maio de 2012